PROCESSO DISCIPLINAR – A INSTAURAÇÃO A LUZ DO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO DISCIPLINAR:

A INSTAURAÇÃO A LUZ DO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

DISCIPLINARY PROCESS:

THE INSTALLATION IN THE LIGHT OF THE STATUTE OF THE PUBLIC SERVER OF THE STATE OF SÃO PAULO.

Eliseu Gomes de Oliveira:

Advogado, Pós-graduado em Direito Empresarial pelo Unifieo, Pós-graduado em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Assessor da Presidência da XIX Turma de Disciplina da OAB/SP, Professor de Direito Administrativo Convidado da GCM de Jandira. E-mail: eliseu@oliveiraenascimento.com.br

Resumo: O processo Administrativo Disciplinar é o meio utilizado pela Administração Pública para esclarecimento de possíveis faltas cometidas pelo Servidor Público. Para conseguir alcançar sua finalidade é necessário o respeito aos princípios constitucionais administrativos. A instauração, como fase inicial do processo disciplinar, é, sem dúvida, a mais importante delas, sem a qual, o processo sequer existirá.

PALAVRAS CHAVES: PROCESSO DISCIPLINAR – INSTAURAÇÃO – PORTARIA – COMPETÊNCIA – ESTATUTO DO SERVIDOR

Abstract: The Disciplinary Administrative process is the means used by the Public Administration to clarify possible faults committed by the Public Servant. In order to achieve its purpose, it is necessary to respect the constitutional administrative principles. The establishment, as the initial phase of the disciplinary process, is undoubtedly the most important of them, without which, the process will not even exist.

KEY WORDS: DISCIPLINARY PROCESS – INSTALLATION – ORDINANCE – COMPETENCE – SERVER STATUS

1. Considerações Introdutórias

“O Processo Administrativo é um conjunto de atos encadeados destinados a obtenção de uma decisão sobre determinada controvérsia administrativa[1]”, que, na dicção das lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles[2] percorre, como linhas gerais, as fases de Instauração, Defesa, Instrução, Relatório e Decisão.

O Processo Disciplinar, como espécie de processo administrativo que é, tem início com a sua formal instauração. Havendo elementos aptos a demonstrar a existência de ato ou fato que constitua, ainda que em tese, infração disciplinar ou funcional e, existindo indícios suficientes de quem possa ser o autor da infração, de rigor que seja instaurada a apuração, por meio de processo administrativo, assegurando ao acusado os meios legais para exercício do direito de defesa.

A doutrina[3], por vezes, diverge quanto a divisão técnica das fases obrigatórias do processo administrativo disciplinar, mas, não há dúvidas ou divergências entre elas quanto a fase de início – a instauração.

A instauração é a primeira etapa do processo disciplinar, podendo se valer de elementos colhidos previamente em sindicância ou apuração preliminar, ou ainda em representação formulada por qualquer pessoa, física ou jurídica, com ou sem interesse direto na apuração. Não está a autoridade administrativa vinculada a existência de prévio procedimento[4] administrativo para abertura do processo disciplinar, mas sim à existência de elementos concretos que indiquem a existência da falta administrativa cometida e indícios da sua autoria.

A representação, formulada por qualquer pessoa identificada, que tenha ou não interesse direto na apuração administrativa também é possível. Digo isso porque, por vezes, a representação se dá em algumas hipóteses por dever legal e, noutras, porque determinada pessoa, identificada, tenha interesse que seja reconhecido o abuso, a omissão ou a atuação irregular de determinado agente e, deste reconhecimento, posteriormente, possa buscar uma recomposição financeira ou a anulação de um ato administrativo.

Não se admite, no entanto, que denúncia anônima seja elemento apto, por si só, a desencadear a abertura do processo administrativo disciplinar[5], eis que, ainda que lei não faça expressa previsão, o texto constitucional veda o anonimato[6], fato que também vem sendo reconhecido pela jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal[7]. É possível, todavia, que, a partir de denúncia anônima se instaure modalidade apuratória destinada à verificação da autenticidade do conteúdo denunciado e sua rastreabilidade. É de bom alvitre lembrar que, por diversas vezes, aquele que denuncia, de forma anônima, o faz por se sentir mais confortável e livre de represarias, mas, outros o fazem de forma inconsequente, com objetivo exclusivo ou maior de gerar embaraços a eventuais desafetos e, com isso, provocar, ao acusado, prejuízo, sem que, o denunciante, arque, posteriormente, com o ônus de denúncia desprovida de fundamento. Por isso, embora reconheça que nenhuma denúncia deve ser, de pronto, desprezada, é prudente que, se anônima, seja precedida de apuração prévia.

2. Competência:

A competência para instaurar ou para determinar a instauração do processo disciplinar é da Autoridade Administrativa que a lei assim conferir. Segundo ensina Caio Tácito[8] “a primeira condição de legalidade é a competência do agente. Não há, em direito administrativo, competência geral ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício das atribuições do cargo. Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. A competência é, sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador”.

A lei há de fixar, previamente, de forma clara e objetiva a pessoa com competência para instaurar ou determinar a instauração do processo administrativo disciplinar.

No caso dos Processos Disciplinares instaurados contra Servidores Públicos do ente federado Estado de São Paulo, são competentes para determinar a instauração[9] o Governador, os Secretários de Estado, o Procurador Geral do Estado, os Superintendentes de Autarquias, os Chefes de Gabinete e os Coordenadores.

No caso da Lei Paulista, optou o legislador por conferir ao Governador, ao Secretários de Estado, ao Procurador Geral e aos Superintendentes de Autarquias a competência plena para determinar a instauração do processo disciplinar contra qualquer servidor do ente federado, por qualquer falta disciplinar cuja penalidade em tese possa ser de menor potencial, quanto também naquelas mais gravosas que importem, no âmbito administrativo, a demissão, a demissão a bem do serviço público ou cassação de aposentadoria. Aos chefes de Gabinete e aos Coordenadores, por outro lado, o legislador limitou a atuação destes somente às hipóteses em que as infrações cuja penalidade máxima seja de suspensão.

É possível, no entanto, quando existir lei autorizadora, que a competência para instaurar ou determinar a instauração seja delegada a servidor subordinado[10], especialmente quando integrante da hierarquia direta da autoridade delegante. Só é delegável a competência em matéria de instauração porque seu conteúdo é de natureza iminentemente administrativa, eis que os atos de natureza política são indelegáveis[11]. Quando admitida, a delegação de competência é de caráter facultativo e transitório, apoiando-se em razões de oportunidade e conveniência[12]. A delegação, quando possível, visa otimizar e dar celeridade à apuração de práticas infracionais disciplinares, desafogando as autoridades administrativas que concentram muitas competências, deixando para estas somente as competências que tenham maior impacto jurídico, político e administrativo.

Em sentido reverso, uma vez delegada, a competência pode ser avocada a qualquer instante, pela autoridade delegante, bastando que motive, de forma suscinta, a decisão avocatória. A decisão que avocar, no entanto, deverá respeitar os princípios constitucionais da Administração Pública.

A delegação de competência, para instaurar ou determinar a instauração de processo disciplinar, desde que haja autorização em lei formal, pode ser realizada por prévio ato administrativo da autoridade delegante. A portaria, hodiernamente, é o ato administrativo apto e mais utilizado para delegação de competência[13], mas nada impede, porém, que seja realizado por decreto ou regimento interno.

O Estatuto do Servidor Público de São Paulo não comtempla a possibilidade de delegação da competência para determinar a instauração do processo disciplinar o que permite dizer, que, por ausência de lei ser indelegável a competência para determinar instauração do processo disciplinar, por absoluta ausência de previsão legal.

Preenchidos os requisitos de materialidade e indícios de autoria do cometimento do ilícito administrativo-disciplinar, qualquer das autoridades descritas no artigo 274 c.c. 260, do Estatuto do Servidor Estadual, observadas as limitações de suas competências, podem determinar a instauração do processo disciplinar.

Não há forma preestabelecida para que a autoridade administrativa determine a instauração do processo disciplinar. Pode ser por simples despacho lançado nos autos previamente existente, como sindicâncias ou apurações preliminares ou correcionais, ou mediante expedição de ofício ou ato equivalente. O importante é que ao determinar a instauração a autoridade administrativa deixe claro quem deverá ser processado, porque deverá ser processado, como deverá ser processado, quando deverá ser processado e para que deverá ser processado.

3. Da Comissão Processante

A Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo[14], em seu artigo 42, I, prevê[15] a competência da Procuradoria de Procedimentos Disciplinares realizar o processo disciplinar desde a portaria de instauração até o relatório conclusivo em face do servidor da administração direta e autárquica.

O Processo Disciplinar, contra servidor estadual, deve ser obrigatoriamente instaurado e presidido por Procurador do Estado[16], supervisionado por Procurador de hierarquia superior, a quem deve se reportar nas hipóteses legais e secretariado por servidor efetivo que, não necessariamente deve ser da mesma carreira. Observo, todavia, que o Procurador que presidir o processo administrativo deverá ser confirmado[17] na carreira, que, na realidade é o Procurador que tenha superado o período probatório e adquirido estabilidade no cargo. Essa estabilidade é elemento fundamental, ao nosso ver, a fim de dar maior autonomia e independência àquele que presidirá o processo disciplinar, pois, eventualmente, poderá ele vir a sofrer pressões daqueles que tenham interesse no desfecho do processo.

O Estatuto do Servidor Estadual não prevê expressamente a existência de uma Comissão Processante, mas essa existência está implícita nas normas de regência, eis que o processo disciplinar é presidido por Procurador do Estado, secretariado por servidor efetivo e supervisionado por Procurador de posição mais elevada.

4. Da Portaria de Instauração

O artigo 277, do Estatuto do Servidor do Estado de São Paulo estabelece que o processo administrativo [disciplinar] deverá ser instaurado por portaria, no prazo improrrogável de 8 (oito) dias do recebimento da determinação, e concluído no de 90 (noventa) dias da citação do acusado. A inobservância do prazo para conclusão do processo disciplinar, como já acentuado na jurisprudência dos tribunais superiores[18], por si só, não enseja nulidade processual, salvo se da demora resultar prejuízo ao servidor processado. Mas e o prazo para instauração?

Temos estudado na jurisprudência e na doutrina que uma das grandes diferenças entre prescrição e decadência é que a primeira comporta suspensão e interrupção, enquanto a segunda é insuscetível de suspensão e de interrupção. O prazo decadencial é fatal[19] e improrrogável[20], qual, decorrido, implica na perda do direito material que a parte possui[21].

Da leitura do artigo 277, caput, supra, vemos que o legislador tratou de prazo improrrogável de oito dias para instauração do processo administrativo a partir do recebimento da determinação superior que, decorrido, implica na impossibilidade de abertura do processo disciplinar face a decadência.

O Processo Disciplinar tem início com edição da portaria de instauração. Conforme previsto no artigo 277, §1º, do Estatuto do Servidor, da portaria deverão constar o nome e a identificação do acusado, a infração que lhe é atribuída, com descrição sucinta dos fatos, a indicação das normas infringidas e a penalidade mais elevada em tese cabível[22]. Algumas considerações, no entanto, merecem serem levadas a efeito quando da interpretação do dispositivo em análise.

Compete a Procurador do Estado, no exercício das atribuições disciplinares[23] realizar, desde a portaria inicial até o relatório conclusivo, os procedimentos disciplinares não regulados por lei especial, em face de servidores da Administração Direta e Autárquica, independentemente de seu regime jurídico. E, no caso, o verbo realizar tem exatamente a função de colocar em prática o processo disciplinar. Note-se que as pessoas descritas no artigo 272 c.c. artigo 260 do Estatuto do Servidor têm competência para determinar a instauração, mas, a instauração propriamente dita, só é exteriorizada com a confecção da portaria de instauração, que compete privativamente ao Procurador do Estado da procuradoria de procedimentos disciplinares.

A qualificação do servidor é elemento que não pode conter erros, eis que pode acarretar o processamento de pessoa diversa da pretendida. A correta identificação do servidor processado não é problema à Administração Pública, eis que, quando da admissão do servidor, por óbvio, cria-se uma Ficha ou Assento Funcional onde são apresentados documentos, prestadas informações, preenchidos formulários, possibilitando o trato servidor de forma singular, reduzindo quase a “zero” a chance de qualquer erro quanto a pessoa.

Da portaria deve constar “a infração que lhe é atribuída”, sendo esta a ação ou omissão tida por juridicamente proibida ou violadora aos deveres funcionais. E, em complemento a isso, “a descrição suscinta dos fatos”. Por certo, não se exige a descrição pormenorizada[24] dos fatos, mas, a descrição demasiadamente sintetizada pode prejudicar[25] o exercício regular do direito de defesa que, se demonstrado, conduzirá à nulidade da portaria. “Processo com instauração imprecisa quanto à qualificação do fato e sua ocorrência no tempo e no espaço é nula[26]”.

A correta e adequada capitulação das normas em tese infringidas e das possíveis penalidades administrativas a que o servidor está sujeito no desfecho do processo disciplinar também apresentam não só obrigatoriedade legal, como também é elemento de extrema relevância para defesa do servidor estadual[27]. Isto porque, a depender das imputações que estão sendo feitas e das consequências que poderão advir, o servidor fará a valoração da constituição de advogado para defesa de seus interesses, aceitará o dativo ou promoverá, nas hipóteses legais sua autodefesa. Mais do que isso, no entanto, tratando-se do servidor estadual, é a lei que estabelece tais obrigações que, aliás, está em perfeita consonância com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência, dentre outros.

A portaria de instauração deve ser clara e objetiva, devendo sua confecção observar os requisitos de validade dos atos administrativos, quais sejam, competência, forma, finalidade, motivo e objeto. A inobservância, pela Administração Pública, de qualquer desses elementos implica na nulidade do ato, conforme previsto na lei 4.717/65 como também assim conceituado pela melhor doutrina[28].

“A Portaria inaugural e o mandado de citação, no processo administrativo, devem explicitar os atos ilícitos atribuídos ao acusado. Ninguém pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusações que lhe são imputadas. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer às regras do devido processo legal[29]”.

A portaria de instauração deve ser manejada de modo a garantir o fim público a que se dirige, que é a apuração da falta disciplinar, sem que isso implique em violação ou mitigação de direito, material ou processual, do servidor processado.

5. Publicidade da Portaria

O princípio constitucional, para os atos da Administração Pública, dentre outras, é da publicidade e transparência [art. 37, CF/88]. “Em relação aos processos administrativos, o princípio está a indicar que os indivíduos têm direito de acesso aos referidos processos, sequer se exigindo que sejam titulares do direito material, mas que apontem algum interesse público a ser preservado[30]”. Tal princípio, no entanto, pode sofrer mitigação, nos termos da lei, quando e conforme o interesse público o exigir e, também, quando houver risco de violação de outros princípios ou valores constitucionais[31].

No Estado de São Paulo, por força do artigo 64 da Lei 10.177/98[32] o processo administrativo disciplinar tem caráter sigiloso, tendo acesso aos autos somente os responsáveis pela condução do processo, o acusado e seu representante legal e o terceiro que demonstrar legítimo interesse. Embora não conste no texto legislativo, entendemos que o acesso do acusado e de seu representante legal é livre e independe de qualquer autorização expressa ou deferimento, bastando apenas que se apresentem legitimados com exibição de documento pessoal e, no caso do representante, com procuração com poderes específicos, sendo que, neste último caso a apresentação da procuração poderá ser postergada se demonstrado risco de perecimento de direito[33]. Já o acesso do terceiro interessado, carece de autorização expressa e fundamentada da autoridade que presidir o processo disciplinar, sob pena de violação dos deveres funcionais de quem o autorizar.

Se por um lado o trâmite do processo disciplinar deve ser realizado de forma sigilosa, restringindo o acesso dos autos àqueles que tenha legítimo interesse, por certo o artigo 17 da Lei 10.177/98 estabelece que “salvo norma expressa em contrário, a publicidade dos atos administrativos consistirá em sua publicação no Diário Oficial do Estado, ou, quando for o caso, na citação, notificação ou intimação do interessado. O Estatuto do Servidor, diante disso, estabelece no artigo 278, §3º, a citação por edital do servidor que não tiver sido localizado para ser citado pessoalmente. Nesta hipótese, para validade do ato, não basta o mero ato citatório, mas há necessidade da transcrição dos termos da portaria de instauração, que, na verdade é a “peça acusatória”.

A publicidade mitigada do processo disciplinar mostra-se não só regra, em virtude de disposição de lei, mas também como conveniente, na medida em que, o servidor processado, normalmente é mantido no serviço público, em suas atividades, enquanto perdura o processamento acusatório a seu respeito e isso, por certo, poderia gerar certo constrangimento ao acusado como àqueles que estivessem sendo por ele atendido.

Quanto à publicidade da portaria o fundamental o mais importante é que o acusado seja cientificado de seu inteiro teor. A portaria, no processo disciplinar, como peça acusatória que é se destina, em primeiro plano ao conhecimento do acusado, para que possa se defender e, somente em segundo plano à publicidade em geral.

6. Efeitos da Instauração

Interrupção da prescrição:

Um dos mais importantes efeitos da portaria de instauração do processo disciplinar é a interrupção da prescrição[34]. A prescrição, segundo Fábio Medina Osório[35] toda e qualquer pretensão punitiva deve estar submetida a limites temporais para seu exercício, sob pena de violação da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito. Segundo Hely Lopes Meirelles[36] a prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do poder público em matéria sujeita à sua apreciação.

No Brasil, embora exista previsão, no texto constitucional[37], de que determinadas matérias são insuscetíveis de prescrição, a regra no sistema jurídico brasileiro é da prescrição[38].

Somente a portaria válida, ou seja, que siga os requisitos legais estabelecidos em lei, observando sempre os requisitos do ato administrativo é que é apta para produzir seus regulares efeitos, dentre os quais, o efeito de interromper a prescrição em matéria disciplinar.

A interrupção da prescrição, diferentemente do que ocorre com a suspensão da prescrição, faz “nascer” de novo a contagem do prazo prescrição, voltando a contar por completo, enquanto na suspensão, após cessada, volta a contar de somente o prazo remanescente.

Adoção de Medidas Cautelares:

Outro importante efeito decorrente da instauração da portaria é possibilidade de adoção de medidas cautelares, dentre as quais se inclui a possibilidade de afastamento do servidor de suas atribuições, realocando-o em atividade distinta enquanto interesse público exigir. A adoção de medidas cautelares encontra apoio na doutrina[39] e na jurisprudência e visa, entre outras coisas, assegurar a eficácia da decisão final.

O afastamento do servidor, de forma preventiva, é medida que se impõe sempre que o interesse público exigir. Deve ser determinada pela autoridade administrativa competente mediante decisão fundamentada que leve em consideração as circunstâncias fáticas e concretas que realmente justifiquem a adoção da medida, não podendo ser realizada simplesmente pela gravidade abstrata da infração em tese cometida.

O afastamento preventivo pode se dar para salvaguardar a moralidade administrativa ou a conveniência da instrução processual-administrativa[40]. A moralidade administrativa, como se sabe “deve guiar toda a conduta dos administradores”, que “consiste em agir com boa-fé no trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia[41]”. A conveniência da instrução processual-administrativa, por sua vez, revela a necessidade de impedir que o servidor, valendo-se da posição de que ocupa, crie embaraços à instrução processual, constrangendo pessoas ou manipulando dados que se encontrem em seu poder. O afastamento do servidor, no entanto, não lhe retira o direito à percepção de seus vencimentos.

Outras medidas cautelares que também podem ser adotadas pela autoridade administrativa é a designação do servidor para exercer atividades exclusivamente administrativas e sem conteúdo decisório; o recolhimento de carteira funcional, distintivo, armas e algemas; proibição do porte de arma; e o estabelecimento de obrigatoriedade para tomar ciência do processo disciplinar.

7. Considerações Finais

Foi possível identificar que a Legislação Paulista que trata da instauração do processo administrativo disciplinar, contra o servidor civil, no âmbito da Administração Pública, faz relevantes diferenciações sobre a competência para determinar a instauração e o ato de instauração em sí.

Embora não exista, expressamente, uma comissão processante, é certo que o processo disciplinar deve ser presidido por Procurador de Justiça estável, supervisionado por Procurador de hierarquia superior e assistido por servidor estável que secretarie.

A Portaria de instauração, com prazo improrrogável de oito dias para sua edição, a contar do recebimento da determinação, de competência do Procurador do Estado da procuradoria de procedimentos disciplinares, é o ato que formaliza a instauração do processo disciplinar, devendo constar o nome e a identificação do acusado, a infração que lhe é atribuída, com descrição sucinta dos fatos, a indicação das normas infringidas e a penalidade mais elevada em tese cabível.

Extraímos também que embora os atos administrativos em regra sejam públicos, a publicidade da portaria, em relação ao público em geral pode sofrer mitigação, nos termos da lei, quando e conforme o interesse público o exigir e, também, quando houver risco de violação de outros princípios ou valores constitucionais.

A portaria regularmente editada produz seus regulares efeitos, entre os quais, o efeito de interromper a prescrição, que volta a ser contada por inteiro e possibilita a adoção, pela Administração Pública, em face do Servidor, de medidas cautelares necessárias a salvaguardar o interesse público e do processo.